EL
MATRIMONIO DE FACTO
Lo que se pretende con
el presente articulo, es brindar al lector información
sobre un tema controvertido desde el punto de vista social, cultural, jurídico
y religioso. El contenido del trabajo es resultado de una excautiva tarea
de recopilación y análisis de material doctrinario y jurisprudencial.
A título de introducción y a fin de lograr una adecuada comprensión
que permita a cada lector arribar libremente a sus propias conclusiones sobre
el tema que nos convoca, entiendo adecuado comenzar por su conceptualizacion
y los requisitos que debe reunir, para luego analizar en detalle este hecho que
ha sido y será objeto de opiniones diversas.
CONCEPTO
Podemos comenzar
con algunas breves, pero útiles observaciones únicamente
de tipo lexicológico. El que tenga una mínima sensibilidad
lingüística
sabe muy bien que expresiones como "matrimonio de facto" o "convivencia",
y otras semejantes, son evidentes eufemismos, utilizados para evitar
el único
término absolutamente específico e inequívoco
que nos interesa, a saber: concubinato.
¿Estamos en condiciones de afirmar con absoluta seguridad que se haya
superada aquella etapa social donde aquellos que convivían sin “papeles” eran
mal vistos, cuando el oprobio y la ignominia eran absolutas, al punto de abarcar
no sólo a los involucrados, sino a los descendientes ad infinitum?
Cabe tener presente
que se trata la de marras de una situación de hecho,
que hasta ahora no produce los mismos efectos jurídicos que la ley otorga
a la institución del matrimonio.
Una primera aproximación acerca del tema en cuestión nos la brinda
Belluscio conceptualizando, de manera amplia, el concubinato como “aquella
situación de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo
que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio”.
Esa unión de hecho que los involucra, se haya revestida de una serie de
caracteres como son la estabilidad y permanencia; por lo tanto quedan indudablemente
excluidas de su concepto tanto la unión transitoria de corta duración
así como las relaciones sexuales estables pero no acompañadas de
cohabitación.
Por su parte,
Borgonovo sostiene que se trata de “la pareja que tiene posesión
de estado matrimonial y carece de vínculo jurídico entre sí”.
Estando
aun ante una misma situación de hecho como el
concubinato, se lo puede calificar de diversas formas según
las causas que le dan origen, es decir, si se esta frente a una
pareja que carece de impedimentos para contraer matrimonio, que
tiene aptitud para casarse, que vive en posesión de estado
matrimonial, pero que sin embargo, carece de motivación
para unirse a través del matrimonio civil, decimos que
hay concubinato carencial.
Por
otro lado, si la pareja no quiere contraer matrimonio por entender
al vinculo jurídico como una intromisión del Estado en su vida privada,
estamos hablando de concubinato utópico.
Para
finalizar, nos resta referirnos al llamado concubinato sanción.
Seria el caso de una pareja con posesión de estado matrimonial,
en la cual al menos uno de sus dos integrantes se ve impedido de contraer
matrimonio por tener ligamen anterior.
Estas
situaciones son producto de aquellas legislaciones que no contemplan
el divorcio vincular, es decir, solo es posible la separación
personal y de bienes, pero no hay un recupero de la aptitud
nupcial.
Vamos a detenernos en este
ultimo por el gran significado social que tuvo, por lo menos
hasta el momento en el que nuestro derecho acoge el divorcio
vincular.
En lo que respecta a nuestro país, antes de la entrada en vigencia de
la ley 23.515, el derecho argentino era uno de los pocos en el mundo que no
admitía el divorcio vincular, si perjuicio de que se pensaba
que el concubinato era un mal tolerable, pues al no poder acceder
al divorcio vincular, se despojaba a quien se equivocara de la posibilidad
de rehacer su vida formando una nueva familia.
Fue
la década del noventa quien resplandeciente de democracia nos legó la
nueva ley de matrimonio civil, introduciendo en nuestro derecho positivo la
posibilidad para quien se había divorciado anteriormente, de recuperar
su aptitud nupcial, lo que le permitía regularizar su nueva unión.
Todas
las expectativas de que el concubinato desapareciera se hallaban
depositadas en ella, sin embargo, no fue así, solo logra erradicar el concubinato
sanción.
REQUISITOS
Claro
esta que no toda unión de hecho es reputada per se concubinato,
por el contrario, hay toda una serie de requisitos que debe reunir dicha unión.
Sin
embargo, en ciertos casos, la ausencia de algún elemento constitutivo
del concubinato no implica sin mas la improcedencia de ciertas
soluciones. En tales supuestos no existirá, en plenitud
concubinato; pero corresponderá analizar
el caso concreto.
Por
ejemplo, si faltara la cohabitación, igualmente podría establecerse
la existencia de una sociedad de hecho, probando los aportes
realizados, la voluntad de obtener ganancias y repartir utilidades
etc.. Dándose todos
los elementos del concubinato, excepto la notoriedad, tendría
vigencia la presunción de paternidad que en ciertos
casos existe respecto de los hijos de la concubina, pues
dicha presunción esta basado en la comunidad
de lecho, habitación y vida, en condiciones de singularidad.
Como vemos, cada requisito se interrelaciona con determinados
efectos jurídicos,
por lo que la falta de alguno de ellos no implica que la unión de hecho
quede desprovista de toda consecuencia jurídica.
A
fin de otorgar mayor precisión a dichas nociones, siguiendo a Zannoni,
es posible enunciar sus notas constitutivas, a saber: 1) se requiere “comunidad
de vida” que confiera estabilidad y proyección a la unión;
2) lo que implica permanencia y perdurabilidad en el tiempo; 3) a lo que debe
agregarse la “singularidad de unión”, que implica una relación
monogámica; 4) y, por último, la fidelidad queda también
contenida en dicha noción.
Veamos en detalle cada una de
ellas:
Cohabitación,
comunidad de vida y de lecho
Los sujetos deben convivir
en un mismo domicilio, la cohabitación implica
necesariamente comunidad de vida, es decir, que la
pareja en mayor o menor medida comparta ese aspecto intimo propio
de los cónyuges
en el matrimonio.
La comunidad de vida a su vez
debe conllevar la comunidad de lecho, es decir, la existencia
de relaciones sexuales entre los sujetos o, al menos, la apariencia
de ellas, dado el modo intimo en que comparten sus vidas.
La
relación a la que, en verdad, se hace referencia cuando se habla
de partners, compañeros o convivientes es una relación more uxorio,
es decir, que se caracteriza no tanto por el hecho de la convivencia, sino
por el ejercicio de la sexualidad y, en especial, por una modalidad específica
del ejercicio de ésta, a saber, aquella que imita la unión
conyugal.
Parece,
pues, que la referencia al aspecto conyugal es indispensable
para calificar, con un mínimo de precisión, también
las uniones no conyugales.
En
resumen, para designar las relaciones interpersonales entre
individuos de distinto sexo, el matrimonio se presenta como
un término definitivo de referencia, frente al cual las demás
expresiones lingüísticas parecen ser más débiles.
Singularidad
Este requisito significa, que todos los expuestos anteriormente,
solo deben darse entre los dos sujetos que conforman la pareja.
Esto implica que los sujetos deben participar de los caracteres
de cónyuges, es decir dos persona
de distinto sexo que poseen estado de cónyuges sin hallarse unidos
en matrimonio.
Sin embargo,
existe singularidad aun cuando alguno de los requisitos se
cumple solo en uno de los concubinos, siempre y cuando ello
resulte posible.
Notoriedad
Esa comunidad de vida y de lecho, debe ser susceptible de conocimiento
publico.
Permanencia
No hay concubinato si la relación es momentánea
o accidental.
Si no es duradera, resultarían inaplicable casi la totalidad de los
efectos que cabe adjudicar al concubinato. Sin embargo, al igual que en el
matrimonio en el concubinato pueden mediar breves rupturas, momentáneas
separaciones, sin que ello logre afectar el carácter de permanencia.
PATRIMONIO Y CONCUBINATO
El concubinato no crea
por si mismo una sociedad de hecho entre los concubinos, pues
ello equivaldría a colocar en un plano de igualdad a la unión
irregular y al matrimonio legitimo; por ende, quien invoca su existencia deberá acreditar
realización de aportes o de trabajos comunes y el propósito de
obtener alguna utilidad apreciable en dinero (arts. 1648 a 1650, cod. Civil9,
con total prescindencia de las relaciones concubinarias y de la contribución
a los gastos del hogar o las tareas domesticas. ( CNCivil, sala A,
noviembre 1991)
Si
la vida en común y la formación del patrimonio son contemporáneas,
se presume que tanto uno como otro concubino ha contribuido en la formación
o aumento de este ultimo, ya que su formación o aumento debe tener lugar
durante la vida en común.
Si
no existe contemporaneidad de la vida en común y la formación
del patrimonio, se podrá alegar propiedad exclusiva del
patrimonio, cargando con la prueba quien alegue esta circunstancia.
Sin
embargo, dicha presunción admite prueba en contrario. Por lo que
si uno de los concubinos pudiere probar que los bienes adquiridos durante la
unión concubinaria, o bien el incremento de los existentes al momento
de iniciarse la vida en común, pertenecen solo a él, se desvirtuaría
la presunción. Por ejemplo, uno de los concubinos, ha recibido una herencia,
legado o donación, los bienes que reciba por estos conceptos no podrán
considerarse nunca bienes comunes.
Tampoco,
será considerado un bien común,
el aumento de precio experimentado por un inmueble adquirido
por antes de iniciar el concubinato, salvo que este aumento de
precio derive de mejoras hechas al inmueble con el aporte de
su pareja o con el aporte de ambos.
Existe
comunidad de bienes, cuando cada uno de los comuneros detenta
un derecho sobre las cosas comunes. Este derecho nace cuando
los bienes son adquiridos durante la existencia de la vida
en común de ambos, habiendo contribuido
cada uno a permitir su adquisición. Por estas razones, los bienes no
pueden corresponder exclusivamente en su totalidad sólo a uno cuando
ambos, con su común esfuerzo personal, han contribuido a su adquisición.
El
concubinato en los estrados. Régimen
patrimonial
Paso a detallar algunas consideraciones vertidas por la jurisprudencia
en uno de los puntos mas controvertidos dentro del concubinato,
a saber, el regimen patrimonial.
- No se trata de la figura típica de la sociedad, sino
de la noción más amplia y genérica de la
comunidad de derechos o intereses, que abarca a aquélla
y que redundaría en la idea de que se han unido aportes
de uno y otro para la adquisición de bienes. Fuera del
matrimonio, es necesario probar concretamente los aportes a través
de los cuales, o bien pudo desenvolverse una sociedad de hecho,
o bien pudieron adquirirse bienes por parte de ambos miembros
de la pareja; pero más allá de lo que esta prueba
llegue a acreditar, no hay derecho de participación, pues
no se le extienden las previsiones de la sociedad conyugal.
-
El concubinato no representa una institución jurídica
recogida y contemplada sistemáticamente por nuestro derecho,
sino un simple hecho social, al cual solo en determinados casos
se le confieren consecuencias de índole jurídica.
La vinculación afectiva personal, durante un lapso prolongado,
no puede quedar sin la protección de la ley cuando se
trata de ejercitar derechos carentes de contenido económico.
No se trata de una situación asimilable al matrimonio " in
totum ", ya que la relación no ha surgido " ex
lege " sino " ipso facto ", pero no obstante ello,
comprobada la situación de hecho, no corresponde desoír
sus pedidos por razones de índole moral y humana. Debe
pues, presumirse la existencia de una comunidad de intereses.
-
Aunque no haya entre los concubinos una comunidad patrimonial
necesaria como la conyugal, las relaciones patrimoniales entre
aquellos pueden configurar una sociedad irregular o de hecho,
siendo entonces de aplicación, en lo que respecta a la
forma y prueba de su existencia, las previsiones de los arts.1662
a 1666 del Código Civil. No puede desconocerse la posibilidad
de que exista un patrimonio entre quienes, aún no unidos
en legítimas nupcias, han cooperado efectivamente a su
formación o acrecentamiento, subyaciendo por ello
mismo la idea de comunidad de intereses.
DERECHO VS. CONCUBINATO
La
opinión tanto de la doctrina como de la jurisprudencia
de diversos países, considera que la relación concubinaria
implica un valor negativo, desde el punto de vista ético
para unos, religioso para otros, o en bien en el orden social.
En
Argentina, la problemática del concubinato ha variado
sustancialmente con el transcurso del tiempo. La ley 23.264,
de patria potestad y filiación, y fundamentalmente la
ley 23.515, que modificó el régimen matrimonial
e introdujo el divorcio vincular, posibilitan hoy soluciones
mas adecuadas respecto de innumerables cuestiones vinculadas
al concubinato que, antes, obtenían un tratamiento injusto.
La
concepción actual del concubinato difiere de la institución
del concubinatus romano y de la barraganía del antiguo derecho español.
En ambos casos, su basamento radicaba en la desigualdad de clases sociales.
En el derecho romano constituyó una verdadera forma conyugal de rango
inferior al matrimonio, consistente en la cohabitación de un ciudadano
con una mujer de baja condición (esclava o liberta). De igual modo,
el derecho español antiguo admitía la barraganía entre
un hombre soltero, clérigo o no, con una mujer soltera.
El
concubinato en el derecho moderno, tal como lo conocemos en
nuestros tiempos, sufrió el influjo de la corriente liberal, quedando exento de regulación
legal, librado a la autonomía de la voluntad.
No
obstante lo cual, en la actualidad se presenta como un fenómeno que
ha rebasado las clases sociales más bajas para expandirse, como una
alternativa válida de convivencia a todas las demás.
Posición
abstencionista
Nuestro Código Civil, siguiendo
al Código de Napoleón,
adoptó una actitud abstencionista.
La
total abstención por la que opto Vélez Sarfield, fue superada
por la propia realidad, a punto tal que normas especificas tuvieron que regular
efectos parciales del concubinato. Pero esta regulación parcial de la
ley, no quita el carácter abstencionista de nuestro ordenamiento,
frente al concubinato.
Ahora
bien, cabe preguntarnos, ¿es posible que negar trascendencia jurídica
al prescindir de su regulación sea entendida como herramienta para combatir
el concubinato? , en tiempos de una encarnizada juridización, como lo
es la época moderna, se puede tolerar la presencia de aquello que la
doctrina alemana denomina un rechtsfreier Raum, es decir, un espacio libre
del derecho, un espacio humanamente importante, pero jurídicamente
sin importancia.
Si
bien nuestro Código se enrola en la corriente abstencionista respecto
de las uniones de hecho, a esta altura de los acontecimientos la ley no puede
ignorar el hecho social de este tipo de uniones y continuar cerrando los ojos
a una realidad que acarrea infinidad de veces injusticias a aquellos que resultan
víctimas de esta situación irregular.
Lo
cierto es que al derecho le corresponde la regulación de las conductas
humanas; por lo tanto, es el legislador quien debe entrar en contacto con la
realidad y captarla a través de las normas que dicte, brindando
las soluciones que aquella realidad demanda.
Seguir
inmerso dentro de la posición abstencionista no es más
que una ficción; porque la realidad es que, si bien la ley se abstiene
de considerarlo, el derecho lo hace a diario, pues no solo la ley es fuente
de derecho. Es decir, aunque la ley se abstenga de prever y resolver las consecuencias
que el concubinato –directa o indirectamente- implica, el derecho, a
través de los jueces, y de las opiniones de prestigiosos juristas, recoge
y da salida jurídica a las cuestiones que a diario se presentan como
grandes desafíos jurídicos.
Ahora
bien, de optarse por la regulación jurídica del concubinato,
la cuestión pasaría a otro gran interrogante, como debería
ser esa regulación, y que se pretendería con ella.
Veamos las distintas posturas al respecto:
Posición
sancionadora
Algunos autores entienden que la forma de combatir el concubinato
es regulándolo,
pero de una forma especialísima, es decir, imponiendo cargas especiales
a los concubinos.
Al
respecto cabe recordar, que uno de los preceptos esenciales
de la libertad jurídica, consagrada en el Preámbulo y en el artículo
19 C.N., consiste en afirmar que “todo aquello que no esté prohibido,
está permitido”. En este sentido, en la nota al artículo
325 del Código Civil, se puede observar que la postura de Vélez
Sarsfield es contundente: “Las leyes no castigan la unión de las
personas libres”; nota que, como otras, por poseer especial nitidez,
denota gran valor interpretativo.
Posición
reguladora
Dejando de lado todo juicio de valor que pueda formularse respecto
del concubinato, algunos autores sostienen que no se lo combate
ignorándolo, requiriéndose
su regulación integral por vía de la ley.
Otros
apelan a la intervención legal para resolver los problemas que
el concubinato plantea, pero sin llegar a proyectar su regulación
integral.
La institución del matrimonio, es entendida como célula necesaria
del grupo social, en virtud de ello, es amparada y protegida por la ley, al
no ser el concubinato considerado de igual forma, no recibe protección
alguna.
La ley solo se ha limitado a dar una respuesta a numerosas cuestiones
que gravitan entorno al concubinato, simplemente para que cada conflicto
humano reciba una adecuada solución; labor que dista mucho de
ser un amparo legislativo a esas uniones de facto.
En
efecto, el concubinato se presenta como una relación que no desea
el amparo del derecho, pero por otro lado, repugna quedar relegada a un plano
de mera contingencia, esta ambigüedad es lo que dificulta arribar a una
solución.
El "concubino" quiere la relación con el partner como relación
de "concubinato", del mismo modo que el "cónyuge" quiere
que su relación con la esposa o con el esposo sea "conyugal".
Tanto el uno como el otro trascienden el instinto natural, pero según
modalidades muy distintas. El que quiere el matrimonio, en efecto, quiere una
comunión de vida, en cuyo interior las dimensiones naturales (la sexualidad)
se funden con las dimensiones metanaturales (la comunión espiritual),
en el marco de una norma que garantiza su duración.
¿A qué aspiran, en cambio, los que quieren el concubinato? Quieren,
desde luego, expresar su propia sexualidad, pero no sólo esto; los concubinos
no se consideran recíprocamente meros objetos sexuales. Ese mismo rechazo
al matrimonio significa, objetivamente, que ellos no quieren una comunión
de vida auténtica, como la que garantiza la norma jurídica.
¿Qué es, entonces, lo que en realidad quieren los concubinos? Quieren,
al mismo tiempo, establecer un vínculo y no establecerlo. Quieren algo
imposible (por lo menos, para el derecho). Quieren una situación que,
de hecho, puede existir, sin duda alguna (pues el mundo de los meros hechos es,
en la mayoría de las veces, si no lo es siempre, un mundo de contradicciones),
pero que no se puede concebir en el ámbito del derecho que,
en principio, elimina las contradicciones.
Como
podemos observar, la diversidad de opiniones doctrinarias gobierna
la cuestión. La creación de un “derecho
de los convivientes” ha generado un profundo interés
por parte de los juristas.
Sin embargo, el problema no es de fácil solución,
pues no se trata de la elaboración de normas especificas,
sino de si se ha de reconocer al concubinato como una autentica
institución.
El
legislador no puede apartarse del contexto legal que pone en
alto la importancia de la institución del matrimonio.
De someterse a tratamiento legislativo las uniones concubinarias,
se debe respetar con rigurosidad la clara diferencia que separa
al hecho del derecho, a la voluntad de una pareja de convivir
libre de obligaciones y a la voluntad de otra de contraer matrimonio
rigiéndose dicho vinculo por todo un sistema de derechos
y obligaciones.
Una
materia tan delicada, como es el concubinato, que afecta a
tan diversos aspectos no solo personales sino patrimoniales
de personas que durante años
permanecen unidas, merece contar con soluciones claras y objetivas, y no quedar
sujeto al criterio variable de los jueces. Si el derecho a través de
la jurisprudencia, ya lo ha recogido, sería más práctico
y útil que la recogiera también a través de la norma
legal. La realidad cuenta con un dinamismo que le ha permitido superar
al derecho, pues bien, corresponde entonces adecuar este ultimo a esa realidad
alcanzando un justo equilibrio.
Los
problemas de orden legal que emergen del concubinato, requieren
cada vez más atención
legislativa. Las uniones concubinarias son una realidad entre
nosotros y sus efectos jurídicos, por la importancia que
revisten, no pueden permanecer ajenos a toda reglamentación
legal.
La
jurisprudencia, hoy por hoy ofrece un gran numero de principios
ordenadores de las relaciones emergentes de la unión
de hecho; pero ellos no son suficientes para dar adecuada solución
a la amplia gama de cuestiones que la realidad nos presenta
a diario.
En
lo que atañe al legislador, por lo pronto,
este cuenta con dos alternativas a fin de dar un marco legal
a este fenómeno social. Reglamentarlo a
través de un sistema de derechos y obligaciones de los concubinos,
asimilándolo
al régimen matrimonial, o bien limitarse a una reglamentación
mínima, distinta del matrimonio, destinada a brindar soluciones
a problemas específicos de la pareja fáctica.
Dada la indiscutible evidencia que nos arroja la realidad social
en la que nos encontramos inmersos, resulta manifiesta la necesidad
de otorgar un tratamiento especial al concubinato. En este sentido,
Bueres afirma que “…el
desconocimiento de estas realidades…entraña un retroceso hacia
el formalismo, en desmedro del valor finalista de la ley, de las costumbres
relevantes y del indiscutido fenómeno de desenvolvimiento del derecho”.
La realidad del concubinato, también denominado uniones de hecho, no
escapa a ningún observador; sin embargo, la polémica que generan
estas situaciones, tiene su razón de ser en el silencio del legislador. ¿Es
merecedor de la protección de un marco legal que le posibilite la producción
de efectos jurídicos propios?
Al respecto, simplemente me limitare a recordar las palabras de Rafael
Nuñez
Lagos “Los valores no son impresiones subjetivas…sino que son
determinados objetos fijados en una escala externa a nosotros. Ningún
legislador ha inventado los valores, como ningún gramático ha
inventado el idioma. El legislador recoge los valores jurídicos siglo
a siglo de la historia y la dogmática … para incluirlos en el
orden jurídico”.
El tema es y será de gran interés para juristas, magistrados,
religiosos y en general, para la sociedad toda. Sin embargo, debemos tener
presente que el mismo involucra la vida afectiva y el patrimonio de muchas
personas que hoy por hoy parecen vivir una verdadera aventura jurídica,
en la que su suerte queda librada al designio de los jueces, pero por sobre
todo, a la eterna espera de una regulación legal que ponga
un manto de certeza y seguridad a sus vidas.
Estamos frente a un problema que se sitúa en la “ancha” frontera
que separa lo jurídico de la realidad social, área que solo analíticamente
se las debería desvincular. Si a cada extremo por repliegue del pensar
jurídico, se lo entiende como cotos sometidos al dominio de muy distintos
dueños, no solo se lograra desarrollar una ciencia jurídica impotente
para dar soluciones que se reputen adecuadas, sino también un aire enrarecido
comenzara a asfixiar al sistema de derechos, y a la postre, a la propia seguridad
jurídica.-
graciela eirea
Abogada
FUENTES
DE INFORMACIÓN
- Francesco D’Agostino. ¿ UN “DERECHO DE LOS
CONVIVIENTES”? Universidad Roma Tor Vergata - Pontificia
Universidad Lateranense.
- Alfredo A. Egiazu. Gustavo Eguiazu. FAMILIA , SOCIEDAD
Y DERECHO. Publicado en pagina web Estudio Eguiazu
- Osvaldo Onofre Alvarez . Concubinato y Sociedad de hecho.
ED. 7/09/1992, pag. N° 5
- Oscar A. Borgonovo. El Concubinato
en la legislación
y en la jurisprudencia.
Editorial HAMMURABI, 1987
- CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
Buenos Aires, octubre de 2002- PONENCIA N* 57 VII Legitimación
activa de los concubinarios para reclamar indemnización
por daño patrimonial
ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho
ilícito.
Jimena Cabrera Vouillat - Irene Rojo Brizuela
- Belluscio Augusto C., Manual
de Derecho de Familia, t. II, Buenos Aires, Ed. Depalma,
1997.
- Bossert Gustavo, Régimen jurídico del
concubinato, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1991.
CNCivil, sala A, noviembre 1991. -I. L., c./ S., A. B.-
- Zannoni
Eduardo A., Derecho de Familia, t.II, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 1981.
